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国有产权交易方式的简要分析

发布时间 :2018-03-16 点击浏览: 1966 次

国有产权交易方式的简要分析

“ 摘要 ”

2017年12月29日,国务院国资委发布了《废止失效的规章规范性文件目录》(国务院国有资产监督管理委员会公告2017年第1号),废止了《企业国有产权转让管理暂行办法》(国资委 财政部令第3号,以下简称“《暂行办法》”)、《关于企业国有产权转让有关事项的通知》(国资发产权〔2006〕306号,以下简称“《国有产权转让通知》”)等规定,上述规定系《企业国有资产交易监督管理办法》(国资委 财政部令第32号,以下简称“《32号文》”)发布之前规范国有产权交易方式的主要规定,本文将简要分析现行国有产权交易方式的主要规则,及其适用的审批程序等事项。

一、概述

1、什么是国有产权

《暂行办法》中使用了“国有产权”这一表述,即企业国有产权,是指国家对企业以各种形式投入形成的权益、国有及国有控股企业各种投资所形成的应享有的权益,以及依法认定为国家所有的其他权益。

《32号文》定义了“企业产权转让”,是与企业增资、企业资产转让相区分的一种法律行为,是指履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为,笔者认为,上述企业产权即《暂行办法》中规定的“国有产权”,是对企业出资所形成的权益,如为公司制企业,则国有产权为履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业所持有的股权,如为合伙制企业,则产权为合伙企业的出资份额,《32号文》亦有多处使用股权和产权相互对应的说法。

界定“国有产权”,还需注意国有及国有控股企业、国有实际控制企业的范围,根据《32号文》的规定,国有及国有控股企业、国有实际控制企业指以下情形:

第一,国有独资企业(公司),即政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业(公司);

第二,国有全资企业,即政府部门、机构、事业单位或国有独资企业(公司)直接或间接合计持股为100%的国有全资企业,“间接”可理解为政府部门、机构、事业单位通过国有独资企业(公司)出资国有全资企业的情形;

第三,国有控股企业,即政府部门、机构、事业单位、国有独资企业(公司)、国有全资企业单独或共同出资,合计拥有产(股)权比例超过50%,且其中之一为最大股东的企业;

第四,相关各级子企业,即政府部门、机构、事业单位、国有独资企业(公司)、国有全资企业、国有控股企业对外投资,拥有股权比例超过50%的各级子企业,依据法规前后表述的差异,相关各级子企业不包括合计持股比例超过50%情形,需要判断该种情形是否构成控制,以确定是否为国有控制企业;

第五,国有控制企业,即政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%,但为第一大股东,并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业,控制形式不仅限于股权控制,还涵盖了协议控制。

由于规范企业国有资产交易行为,加强企业国有资产交易监督管理,系为防止国有资产流失,在判断控制时,不仅仅要考虑国有控股企业等是否对能够实际支配相关企业,还需要考虑是否能够以实际支配行为影响可变回报及其可变回报的量级。

2、为何界定国有产权

如系“国有产权”,依据《32号文》的规定,在转让时应对转让标的进行资产评估,产权转让价格应以经核准或备案的评估结果为基础确定,同时产权转让原则上通过产权交易场所公开进行,非“国有产权”转让是否需要适用上述规则,是法律实践中经常遇到的问题。

本文对于非“国有产权”的转让,主要讨论以下情形:

第一,国有控股企业或国有参股企业中,非国有股东转让其持有的国有控股或参股企业股权的情况。

这种情形会涉及到国有股东的优先购买权问题,如不实施优先购买权,笔者认为不需要履行相关的评估备案手续,如实施,则按照《企业国有资产评估管理暂行办法》的规定,应该履行评估备案手续。有关在产权交易场所进行公开交易事项,由于是非“国有产权”转让,即使涉及国有股东行使优先购买权,亦不涉及。

第二,国有参股企业转让重要子公司股权,比如非国有股东持有该国有参股公司51%的股权,国有股东持有49%的股权,该国有参股企业的主要资产皆在子公司,笔者认为,非“国有产权”转让应符合《企业国有资产法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》等法律法规确定的国有资产监督规则,但无需履行相关评估备案手续,理由如下:

(1)依据《国有资产法》的规定,国有资本参股公司的重大事项,依照法律、行政法规以及公司章程的规定,由公司股东会、股东大会或者董事会决定,如要求履行评估备案手续,有可能出现未经评估备案通过、但经国有资本参股公司股东会、股东大会或者董事会通过的情形,如要求按照评估备案认定行为的效力,则不符合《国有资产法》的上述规定。

上述规则实际上体现的是资本多数决,如要求履行评估备案手续,某种程度上是违背了资本多数决的规定,是对国有资产保护的矫枉过正。

(2)《32号文》、《企业国有资产评估管理暂行办法》等规定未明确要求非“国有产权”转让需要履行评估备案手续。

关于国有参股公司转让重要子公司股权的问题,笔者认为,如一概认定不需要履行评估备案手续,则很有可能产生国有资产流失的情况,比如非国有股东持有该国有参股公司51%的股权,国有股东持有49%的股权,笔者认为应根据实质原则判断国有产权转让问题,在确定决策机制时适当引入国资的一票否决制,或要求履行评估备案手续。

3、什么是国有产权交易方式

本文对国有产权交易方式的讨论,依据是否在产权交易场所进行,区分为在产权交易场所进行的转让和不在产权交易场所的转让,根据《企业国有资产法》的规定,除按照国家规定可以直接协议转让的以外,国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行,因此可以认为不在产权交易场所的转让即为协议转让。

需要注意,实践中亦存在在产权交易所进行的协议转让情形,如根据某地方《国资委、市财政局关于加强企业国有产权转让监督管理工作的通知》,本地区企业国有产权转让,确需采取协议转让方式的,报经批准后进行,并在相关交易所办理相关交易手续。1由于协议转让适用于特定的情形,同时应履行相应的审批程序,笔者认为,该等“进场不挂牌”的情形对于防止国有资产流失的必要性不大,因此不重点讨论。

此外,关于国有股东与上市公司进行资产重组是否属于《32号文》中规定的协议转让,是否适用《32号文》有关协议转让的规则,本文将在下文详述。

二、现行主要规则

依据《32号文》的规定,金融、文化类国家出资企业的国有资产交易和上市公司的国有股权转让等行为,国家另有规定的,适用其他规定,因此现行国有产权交易方式的规则,主要包括一般国有产权转让规则、上市公司的国有股权转让和金融、文化类国家出资企业的国有资产交易的规则等规则。

《关于规范国有股东与上市公司进行资产重组有关事项的通知》(以下简称“《上市公司重组通知》”)对国有股东与上市公司进行资产重组的规则进行了规定,《32号文》一方面规定“国家法律法规另有规定的从其规定”,另一方面明确指出“本办法自发布之日起施行,现行企业国有资产交易监管相关规定与本办法不一致的,以本办法为准”,因而《上市公司重组通知》和《32号文》如何适用,存在不清晰之处,本文将在下文详细讨论其适用关系。

1、《32号文》

《32号文》颁布实施后,即成为规范国有产权交易的主要规则,它有关国有产权交易方式的规则主要如下:

第一,国有产权交易原则上在依法设立的产权交易机构中公开进行,国家法律法规另有规定的从其规定。交易价款应当以人民币计价,通过产权交易机构以货币进行结算。《32号文》未明确相关国家法律法规的层级。

第二,以下情形的产权转让可以采取非公开协议转让方式:

(1)涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合,对受让方有特殊要求,企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的,经国资监管机构批准,可以采取非公开协议转让方式。

2006年12月18日,国务院办公厅转发了国资委《关于推进国有资本调整和国有企业重组的指导意见》,意见明确提出:国有经济要对关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域保持绝对控制力,如军工、电信、民航、能源等重要领域等2。

依据上述规定,采取非公开协议转让方式的,应取得国资监管机构批准,《暂行办法》、《国有产权转让通知》等规定,上述非公开协议转让应经省级以上国有资产监督管理机构批准,如前文所述,上述规定目前已经废止,但由于系国务院代表国家对关系国民经济命脉和国家安全的大型国有及国有控股、国有参股企业,重要基础设施和重要自然资源等领域的国有及国有控股、国有参股企业,履行出资人职责,因此笔者认为本条所称的国资监管机构实际上是国务院国资委。

(2)同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的,经该国家出资企业审议决策,可以采取非公开协议转让方式。

如前所述,非公开协议转让应经省级以上国有资产监督管理机构批准,本条款实际上扩大了国家国资企业的权限,简化了审批流程。

所谓国家出资企业,《32号文》未予界定,根据《企业国有资产法》的规定,国家出资企业,是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司,以及国有资本控股公司、国有资本参股公司,因此国家出资企业可以分为国有独资、国有控股和国有参股。同时,国务院确定的关系国民经济命脉和国家安全的大型国家出资企业,重要基础设施和重要自然资源等领域的国家出资企业,由国务院代表国家履行出资人职责。其他的国家出资企业,由地方人民政府代表国家履行出资人职责,因而国家出资企业是指由国务院或地方人民政府代表国家履行出资人职责的企业。

关于内部重整的企业范围,笔者理解应结合《32号文》第四条的规定进行界定,即包括国有控股和国有控制,而国有控制包括协议控制的国有企业。

综上,关于国有产权的交易方式,《32号文》确认了进场交易作为一般原则,而进场交易情形下,交易价款应当以人民币计价,通过产权交易机构以货币进行结算,同时《32号文》确定了非公开协议转让的情形以及相应的审批程序,但未明确哪些国家法律法规可以对协议转让的情形进行规定。

2、《上市公司重组通知》

《上市公司重组通知》主要适用于上市公司和国有股东之间的资产重组,其有关交易方式的主要规则如下:

第一,该通知所称国有股东与上市公司资产重组是指国有股东或潜在国有股东(经本次资产重组后成为上市公司国有股东的,以下统称为国有股东)向上市公司注入、购买或置换资产并涉及国有股东所持上市公司股份发生变化的情形,存在以下几种情形:(1)上市公司向国有股东发行股份购买资产;(2)上市公司向国有企业发行股份购买资产;(3)上市公司向国有企业或国有股东发行股份及支付现金购买资产;(4)不包括上市公司向国有股东或国有企业现金购买资产的情形。

第二,国有股东与上市公司进行资产重组应履行一系列审批程序,基本流程如下:

(1)国有股东就本次资产重组事项进行内部决策后,应当按照相关规定书面通知上市公司,由上市公司依法披露,并申请股票停牌,同时,将可行性研究报告报省级或省级以上国有资产监督管理机构预审核。

国有股东为中央单位的,由中央单位通过集团母公司报国务院国有资产监督管理机构。国有股东为地方单位的,由地方单位通过集团母公司报省级国有资产监督管理机构。

(2)经省级或省级以上国有资产监督管理机构原则同意交易方案之后,上市公司召开董事会公告预案,并完成交易所复牌;

(3)上市公司履行国有资产评估备案手续,以确认交易价格,之后即可召开董事会公告正式的方案,并按照规定程序将交易方案报省级或省级以上国有资产监督管理机构审核,同时应在股东大会召开前5个工作日取得国有资产监督管理机构的批复文件。

依据《上市公司重组通知》的规定,省级或省级以上国有资产监督管理机构并非仅仅同意其协议转让,而是审核同意其交易方案,包括采取非公开协议转让方式、交易价格、发行股份价格及对赌条款等。

第三,如上市公司为国有控股上市公司,根据《国务院国有资产监督管理委员会关于规范上市公司国有股东发行可交换公司债券及国有控股上市公司发行证券有关事项的通知》第八条和第十条的规定,(1)国有控股上市公司发行证券,涉及国有股东或经本次认购上市公司增发股份后成为上市公司股东的潜在国有股东,以资产认购所发行证券的,应当按照国务院国有资产监督管理机构关于规范国有股东与上市公司进行资产重组的有关规定开展相关工作,(2)同时国有控股股东应当在上市公司董事会审议通过证券发行方案后,按照规定程序在上市公司股东大会召开前不少于20个工作日,将该方案逐级报省级或省级以上国有资产监督管理机构审核,国有资产监督管理机构在上市公司相关股东大会召开前5个工作日出具批复意见。

谨慎起见,笔者认为,如涉及国有控股上市公司发行证券购买国有股东或潜在国有股东的国有产权,同时国有控股上市公司和国有股东或潜在国有股东分属不同的国资监管机构管辖,应该分别履行国资审批程序,取得省级或省级以上国有资产监督管理机构的批复意见。另经笔者检索有关国有控股上市公司发行证券购买国有股东或潜在国有股东的国有产权,也是分别履行审批程序,如西仪股份拟以发行股份方式购买江苏农垦、天成控股、友佳投资等股东所持有的苏垦银河100%的股权,国有控股上市公司和交易对方分别履行了国资审批程序。

第四,在国有企业和潜在国有企业履行省级或省级以上国有资产监督管理机构审批时,按照《32号文》的规定,很有可能出现国有企业和潜在国有企业有多个国有股东的情况,在此种情形下如何确定国资监管机构,如何履行审批程序,是实践中经常遇到的问题。

参照《32号文》第八条的规定,转让方为多家国有股东共同持股的企业,由其中持股比例最大的国有股东负责履行相关批准程序;各国有股东持股比例相同的,由相关股东协商后确定其中一家股东负责履行相关批准程序,笔者认为,可由持股比例最大的国有股东的国资监管机构负责履行相关批准程序。

3、《32号文》和《上市公司重组通知》的适用关系

经分析,笔者认为存在以下主要问题:

第一,《32号文》和《上市公司重组通知》皆为国务院国资委制定的规则,《上市公司重组通知》是否属于“现行企业国有资产交易监管相关规定与本办法不一致的”而需要排除适用,不够明确,如国有股东和上市公司之间的重组不属于《32号文》的非公开协议转让的两种情形,其交易方案是否可行。

第二,《32号文》规定,国家出资企业内部重组的非公开协议转让,由国家国资企业进行审批,如国有股东和上市公司进行重组,是否需要省级及以上国有资产监督管理机构审批。

经分析,笔者认为《32号文》和《上市公司重组通知》应理解为两套并行的规定,《上市公司重组通知》属于《32号文》第二条所称的其他“国家法律法规”。此外,如国家出资企业内部重组涉及上市公司,应由省级及以上国有资产监督管理机构审批,理由如下:

第一,《上市公司重组通知》为特殊的规定,仅仅适用于上市公司向国有企业或国有股东发行股份或发行股份及支付现金购买资产的情况,属于特殊法,应优先于《32号文》适用;

第二,从交易方式去分析,上市公司通过发行股份的方式购买资产,经过产权交易所进行交易难度太大,一方面发行股份方式购买资产交易方案复杂,不仅仅是通过竞价方式保证价格至上,为保护上市公司中小股东利益,如其中可能包含对赌条款,很难通过产权交易机构采取竞价方式实施,另一方面上市公司发行股份购买资产,往往资产的量级巨大,可能亦难以通过产权交易机构找到合适的受让方,因而从程序上安排省级及以上国资委审核,在保障国有资产不流失的情形下,能够尽量满足交易双方对于交易方案的需求,撮合交易。

第三,关于应履行的审批,《上市公司重组通知》所履行的审批程序是对交易方案整个的批准,其中已经包括对采取非公开协议方式的批准,笔者认为无需按照《32号文》的规定取得国家出资企业等对非公开协议的审批。

经笔者检索上市公司向国有企业发行股份购买资产且不构成关联交易的案例,该等案例在披露文件中未引用《上市公司重组通知》这一规定,实际上是按照《上市公司重组通知》履行相关审批手续,这也印证了《上市公司重组通知》和《32号文》之间的适用关系。

4、其他事项

除上述事项外,实践中可能还存在以下问题,其一是挂牌公司和国有股东之间的资产重组的问题,其二是国有企业以国有产权向非上市公司增资的问题。

关于挂牌公司和国有股东之间的资产重组,笔者认为主要存在以下主要问题:

第一,挂牌公司向国有股东发行股份,是否适用《上市公司重组通知》的规定;

第二,如采取非公开协议转让方式,挂牌公司是否必须属于《32号文》有关非公开协议转让的情形。

笔者认为,新三板公司的股票和上市公司股票的流通性存在较大差异,从防止国有资产流失的角度考虑,现金是最佳的交易方式,其次是A股上市公司股票(暂不考虑在其他地区上市的股票),再其次是挂牌公司股票,最后是非上市公司的股权,基于上述差异,同时《上市公司重组通知》未明确规定上市公司包含挂牌公司的情形下,挂牌公司不能适用《上市公司重组通知》的规定。除此之外,是否应允许挂牌公司通过发行股份的方式购买国有产权,未来如何规范挂牌公司和国有企业之间的交易,亦是一个重要的问题,需要国有资产监督管理部门对相关规则予以明确。

关于国有企业以国有产权向非上市公司增资事项,由于在产权交易场所仅能使用现金方式结算,而国家法律特殊情形才能豁免在产权交易场所交易,笔者认为,如属于《32号文》规定可以协议转让的两种情形,并履行相应的审批程序,则可以实施,如不属于,则不能采取这一交易方案。

三、结论

综上,笔者认为有关国有产权交易方式的规则,主要可以分为一般国有产权转让规则、国有股东和上市公司资产重组规则、上市公司的国有股权转让以及金融、文化类国家出资企业的国有资产交易的规则等规则,其中《32号文》未明确其与《上市公司重组通知》之间的适用关系,笔者认为他们应理解为两套并行的规定,涉及上市公司向国有企业或国有股东发行股份购买资产的,即使不属于《32号文》规定可以非公开协议转让情形,亦未违反《32号文》的规定。

在立法上,笔者认为《32号文》和《上市公司重组通知》的适用关系还有待进一步明确,建议从上市公司和国有股东或潜在国有股东交易的特殊性出发,确认《上市公司重组通知》的特殊法地位,或在《32号文》协议转让适用的特殊情形中增加上市公司与国有股东或潜在国有股东交易作为第三种情形。除此之外,国有产权交易方式还涉及国有企业以国有产权向非上市公司增资和挂牌企业通过发行股份购买国有产权的问题,主要是挂牌公司发行股份购买国有股东或潜在国有股东资产是否可行,有待主管部门确定相关的规则。

文章来源:天元律师事务所 谢发友、李化

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