随着对国有企业等重点领域腐败的深入整治，涉及国企领导干部违规决策、失职失责等问题的相关刑法罪名在实践中得以更多认定，其中就有刑法第一百六十八条规定的国有公司人员失职罪。实践中，精准适用该罪名，需准确辨析该罪名的主观方面、严重不负责任、因果关系等要件。笔者结合办理的案例，尝试对该罪名进行释法析理，以资参考。

【关键词】

失职渎职主观过错严重不负责任因果关系

【案例简介】

甲，A省属国有企业B公司董事长。2011年4月，B公司启动收购C省私营D公司六个煤矿项目。煤矿所在地区政府同意B公司作为六个煤矿整合主体，由该政府向C省相关部门上报整合方案。提交方案期间，因高速公路修建等原因，该地区城市规划调整，其中所涉三个煤矿面临关停，六矿整合方案可能无法实施。B公司对上述情况有所了解，在未充分进行前期考察、评估论证情况下，甲认为，收购时机稍纵即逝，虽然尽职调查未详尽开展以及该煤矿项目存在不确定性，但煤炭市场向好，利润可观，同时地方政府表示工作可以协调，风险可控。后甲主持召开会议，集体研究通过收购D公司煤矿项目，并上报A省国有资产管理部门批准。2013年3月，A省国有资产管理部门批复同意B公司投资6.3亿元。B公司在前期考察时了解到，D公司六个煤矿在采煤方法、设备老化等方面存在一定问题，有人建议收购后需进行技术改造，因此存在一定成本。对此，甲未引起重视，认为这些问题都可以在具体经营中解决，足以应对可能存在的风险，并在各种场合反复强调煤炭市场向好，需抓紧赶进度营收。2013年9月，甲主持召开B公司会议，提议对所收购煤矿采取原有设备检修复产方案，以迅速投产。2014年1月，B公司董事会会议审议通过该检修复产方案。在后续项目实施过程中，因原有设备老旧，导致生产系统产能低下，成本极高。2015年4月，B公司所收购的六个煤矿因亏损严重全部停产。经鉴定，截至立案时，共造成B公司直接经济损失上亿元。

【罪名剖析】

根据刑法第一百六十八条规定，国有公司、企业、事业单位人员失职罪是指国有公司、企业、事业单位的工作人员，由于严重不负责任，造成国有公司破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的行为。据此，国有公司人员失职罪的犯罪主体为国有公司的工作人员，国有公司董事长等高管无疑属于该罪名规制的对象，甲符合该罪的主体要件。本罪的主观方面主要是过失，过失是指对造成公司的严重损害结果不追求，不希望发生，但疏忽大意或过于自信而导致危害结果发生。本案中，甲的主观方面属于过失。本罪的犯罪客体为国有公司的财产权益、正常经营活动和社会主义市场经济秩序。本案中，甲的行为背离市场活动的基本原则和规律，致使公司正常经营活动遭受破坏，最终使得国家和人民利益受到损害。本罪的客观方面表现为国有公司、企业工作人员严重不负责任，造成公司、企业破产或严重亏损，致使国家利益遭受重大损失的行为。因此，本案中，甲构成国有公司人员失职罪。

【难点辨析】

一、如何辨别国有公司人员失职罪的主观方面？

一般而言，国有公司人员失职罪属于过失犯罪。同时也有观点认为，根据刑法第一百六十八条第三款规定，“国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯前两款罪的，依照第一款的规定从重处罚。”徇私舞弊是渎职犯罪更为严重的情节，作为法律对失职罪和滥用职权罪的一种特殊规制而存在。徇私情私利系诱发和推动行为人不行使或不正确行使职权的直接原因，促使其放任事态发展，默许徇私结果出现。因此在因徇私而失职的情形下，国有公司人员失职罪在主观方面也不排除间接故意。

本案中，甲的主观方面为过失。刑法第十五条规定，应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。国有公司人员失职罪作为典型的过失犯罪，符合上述规定中的两种情形。一是国有公司人员应当预见自己的行为发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生危害结果，称为疏忽大意的失职行为；二是国有公司人员已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但是轻信能够避免，以致发生危害结果，称为过于自信的失职行为。由于行为人主观过错会伴随外在情势变迁而转化，为准确辨别其系故意还是过失，需要结合行为人任职经历和犯罪行为发展过程等作整体性评价。

本案中，甲长期在国有公司担任主要领导，具有相当层次的文化水平，对本公司经济实力、发展趋势，以及投资领域中存在的风险都应有专业的认知能力。甲推动收购煤矿项目的初衷是为公司长远发展考虑，欲为公司投资获利，出发点是正向的，但其具体推动收购时，主观上存在明显过错。甲作为国有公司主要领导，未对投资地产业政策、城市规划、基础设施、设备产能等基本要素进行详细考察评估，应当预见到盲目铺摊子上项目所产生的风险，但甲自认为足以应对可能存在的风险，自信地认为市场行情向好，属急于求成、急功近利的表现。甲主观上存在过错，属于过于自信的过失，符合国有公司人员失职罪的主观方面要件。

二、如何判断“严重不负责任”的行为？

根据刑法第一百六十八条规定，国有公司人员失职罪要求行为人“严重不负责任”。如何判断“严重不负责任”？根据国家监委《关于办理国有企业管理人员渎职犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）对“严重不负责任”的相关规定，“不履行或者不正确履行自己的职责，通常表现为工作中轻率大意、不认真调查研究或者擅离职守、对分工负责的工作失管失察等。下列情形属于‘严重不负责任’：一是在重大经营决策时，不认真分析研究，不尊重客观规律，不听取多方意见与建议，盲目决策；……”通常情况下，判断是否“严重不负责任”，要辨析是否属于“不履行或者不正确履行自己的职责”。那么，如何理解“不履行或者不正确履行自己的职责”？

根据实践中的共识，一般认为“职责”是指法律、法规、规章等为相关人员明确规定的依据职务承担的责任，这些具有一定效力的规范性文件为行为人履职提供了规范要求，从而，失职行为的本质是没有达到职权行使的规范要求。根据相关规定和司法实践中的惯例，违反法律、法规、规章、政策、行业规范、本单位管理规定，均是评价失职渎职行为所依据规范性文件的范围。据此，在事实认定中会把一些特定岗位应遵守的，行业领域或上级主管部门或单位内部制定的规章制度所规定的基本职责，以及依照行业管理应履行的职责等，纳入对国有公司人员职责的评价范畴。综上，认定案例中甲行为性质的关键在于，其是否具有放弃职守、职责失守、失管失察等不履行职责的行为，以及盲目决策、粗枝大叶、敷衍塞责等不正确履行职责的行为。

一是从行为履行的合规要求分析。根据前述，刑法评价层面的职权行使依据是指法律、法规、规章、行业及单位对国有公司人员明确的相关规定。根据公司法以及相关配套的地方国有企业投资管理办法和公司章程等规定，本案中，甲的法定职责主要为召集主持公司会议，提交审议经营计划、投资方案，以及履行监督管理职责，确保国有资产增值保值等，其履行职责要符合法律、法规、规章、行业及本单位的相关要求，然而，甲在履行广泛听取意见、完善收购方案、确保国有资产增值保值等职责方面的行为并不符合规定要求。

二是从行为的表现形式分析。决策前，甲未按“市场在资源配置中起基础性作用”“重调查研究”的客观经济规律行事，片面追求效率，未进行前期充分考察调研论证，对收购项目开采生产能力、当地产业政策、道路交通规划、投资背景等没有深入了解分析，对有关风险不予重视，急于上马。决策过程中，甲对可能存在的政策风险、市场风险、产能风险缺乏应有的预判和应对方案，投资决策带有明显的个人偏好。项目实施后，原有设备设施老化，产能不足，盲目推动复工复产，造成资金大量浪费。甲以上行为属典型的不正确履行职责的行为表现，故其行为构成刑法上的“严重不负责任”。

三、甲的行为属于滥用职权还是失职？

有观点认为，在项目具体实施中，甲提议对所收购煤矿采取原有设备检修复产方案，以迅速投产，并主持召开B公司董事会会议审议通过该检修复产方案，因此导致生产系统产能低下、成本极高，具有滥用职权的特征，因此，甲构成国有公司人员滥用职权罪。

笔者认为，滥用职权和失职不同的最关键之处在于行使职权的方式，滥用职权表现为，无职权但违规行使即超越职权，以及有职权但不按规定行使即违规行使职权；失职表现为，应当履行职责而不履行或不正确履行。根据《意见》关于国有公司、企业人员失职罪和国有公司、企业人员滥用职权罪的认定，可对两罪予以区分。比如《意见》指出，“严重不负责任”通常表现为在重大经营决策时不认真分析研究、不尊重客观经济规律、不听取多方意见建议等，重点在于决策等履职行为的盲目性、随意性和草率性；“滥用职权”通常表现为在重大经营决策时超越职权、玩弄职权、专权擅断、独断专行等，重点在于决策等履职行为的违规性、强令性和肆意性。

渎职犯罪中，滥用职权和失职相互交织较为常见，笔者认为，这种情况下，需要判断何种行为对最终造成的损失起关键性、决定性作用，在多种行为施加影响而造成某一损害结果时，即存在多种因果关系的，根据刑法中相当因果关系理论，应从中如何区分出起决定性因素的行为来认定。本案中，甲对最终损失结果起关键性、决定性影响的行为，无疑系其盲目推动决策行为，如果甲要求进行充分的前期考察、评估论证，或听取有关风险提示，就不会有后续结果的发生。甲提议对所收购煤矿采取原有设备检修复产方案，以及审议程序倒置等行为，具备滥权的一定特征，但究其本质，还在于其为盲目落实收购煤矿的决策，因此，仍应纳入不正确履行职责的整体范围评价，甲在收购过程中的盲目性、随意性履职才是行为评价的立足点。根据主客观相一致原则，认定其系失职更为妥当。

四、如何判断行为与造成损失之间存在因果关系？

根据刑法第一百六十八条规定，成立国有公司人员失职罪，必须是国有公司人员由于严重不负责任而造成国有公司破产或者严重损失，因此，损害结果必须与严重不负责任履职存在因果关系。

刑法理论通说认为，刑法上的因果关系是指实行行为与危害结果之间的引起和被引起的关系。实践中要根据因果关系判断某一危害结果能否归责于行为人的实行行为，进而认定行为人是否对危害结果承担刑事责任。作为司法实践中日渐成为主流的“相当因果关系说”认为，在排除介入因素情况下，依据客观规律、经验法则和逻辑判断，该行为通常会造成该结果，行为与结果发生具有必然的联系性。本案中，甲涉罪与否的关键，在于其履职行为与损失后果之间是否存在刑法上的因果关系。

一般来说，失职行为与危害结果间或多或少均存在一定因果关系，但是，能否认定其构成刑法上的相当因果关系，还需要综合考虑介入因素作用。具体而言，在介入因素存在的情况下，对介入因素是否产生阻却因果关系的认定，应坚持“相当性”的标准，一要考虑介入因素异常性的大小，介入因素过于异常的，则实行行为和危害结果之间的因果关系被阻断；二要考虑介入因素对结果发生的影响力，影响力非常之大，则实行行为和危害结果之间的因果关系被阻断。

比如，在另一案件中，某省属国企准备投资某私营公司谷氨酸项目，该国企董事长乙安排分管领导、战略发展部对项目进行考察论证和资产评估后，认为谷氨酸项目具有可行性。该国企经董事会会议研究并报国有资产管理部门批准，其作为控股股东与私营公司注册成立一家新公司，开展谷氨酸项目建设。此后，国家产业政策发生调整，该项目产品滞销、亏损严重，项目被迫停产。后人民法院以经营管理发生严重困难，继续存续会造成股东利益重大损失为由，判决解散这家新公司。经鉴定，截至案发，共造成国有资产损失上亿元。该案中，国家产业政策调整作为介入因素，是导致该国企投资失败的决定性因素，与造成重大损失之间存在直接因果关系，足以阻断乙的履职行为与重大损失之间的因果关系。因此，乙不构成国有公司人员失职罪。

然而，本案中，甲在宏观领域或战略层面整体性、系统性的决策失误，导致了严重后果。整体上看，甲没有重视和防范可能存在的风险，实施盲目推动决策的不正确履职行为，并且，本案不存在介入因素，甲的一系列错误决策行为是导致重大损失后果发生的决定性因素。因此，甲的失职行为与危害后果之间存在刑法意义上的因果关系，甲构成国有公司人员失职罪。

转自：国企混改研究院公众号

作者：田亮 文章来源：中央纪委国家监委官网